文章(zhāng)來(lái)源：中國青年報

近日，市場(chǎng)監管總局就《商業秘密保護規定(征求意見稿)》(以下(xià)簡稱《征求意見稿》)公開征求意見。《征求意見稿》拟對(duì)侵犯商業秘密行爲方式進行細化(huà)，并明(míng)确了(le)包括商業秘密界定、侵犯商業秘密行爲、對(duì)涉嫌侵犯商業秘密行爲的(de)查處、法律責任等關于商業秘密保護的(de)重要内容。其中最爲引人(rén)注目的(de)是，拟對(duì)客戶名單作爲商業秘密保護的(de)情形予以明(míng)确。

據悉，市場(chǎng)監管總局此次公布《征求意見稿》，其主要目的(de)是爲銜接去年正式公布實施的(de)反不正當競争法，對(duì)于法律規定進行更進一步細化(huà)，提高(gāo)其可(kě)操作性。意見建議(yì)反饋截止時(shí)間爲2020年10月(yuè)18日。

01 細化(huà)商業秘密要件有效銜接現行法律

《征求意見稿》拟對(duì)商業秘密最重要的(de)三個(gè)構成要件，即不爲公衆所知悉、商業價值、采取相應保密措施予以界定和(hé)細化(huà)。其中，不爲公衆所知悉是指該信息不爲其所屬領域的(de)相關人(rén)員(yuán)普遍知悉或者不能從公開渠道容易獲得(de)。

但是具有下(xià)列情形之一的(de)，可(kě)以認定有關信息不構成不爲公衆所知悉：

• 該信息已經在國内外公開出版物(wù)或者其他(tā)媒體上公開披露或者已經通(tōng)過公開的(de)報告會、展覽等方式公開；

• 該信息已經在國内外公開使用(yòng)；

• 該信息爲其所屬領域的(de)相關人(rén)員(yuán)普遍掌握的(de)常識或者行業慣例；

• 該信息無需付出一定的(de)代價而容易獲得(de)或者從其他(tā)公開渠道可(kě)以獲得(de)；

• 僅涉及産品尺寸、結構、部件的(de)簡單組合等内容信息，進入公開領域後相關公衆可(kě)通(tōng)過觀察、測繪、拆卸等簡單方法獲得(de)。

申請人(rén)提交的(de)技術查新報告、檢索報告、公開渠道查詢商業信息的(de)資料等與涉案信息不構成實質上相同的(de)，可(kě)以推定該信息“不爲公衆所知悉”，有相反證據證明(míng)的(de)除外。

同時(shí)，《征求意見稿》還(hái)拟針對(duì)反向工程等不構成侵犯商業秘密的(de)情形予以明(míng)确。反向工程是指通(tōng)過技術手段對(duì)從公開渠道取得(de)的(de)産品進行拆卸、測繪、分(fēn)析等而獲得(de)該産品的(de)有關技術信息，但是接觸、了(le)解權利人(rén)或持有人(rén)技術秘密的(de)人(rén)員(yuán)通(tōng)過回憶、拆解終端産品獲取權利人(rén)技術秘密的(de)行爲，不構成反向工程。通(tōng)過反向工程等類似方式獲得(de)商業秘密的(de)，不屬于侵犯商業秘密行爲；但商業秘密或者産品系通(tōng)過不正當手段獲得(de)、或違反保密義務的(de)反向工程除外。

據市場(chǎng)監管總局價格監督檢查和(hé)反不正當競争局相關負責人(rén)介紹，修訂《關于禁止侵犯商業秘密行爲的(de)若幹規定》是與2019年修訂的(de)反不正當競争法有關商業秘密保護的(de)内容保持一緻的(de)内在要求。2017年、2019年兩次修訂反不正當競争法，對(duì)商業秘密保護條款進行修改完善，其中進一步完善商業秘密的(de)定義，明(míng)确了(le)侵犯商業秘密的(de)情形，擴大(dà)了(le)侵犯商業秘密行爲的(de)主體範圍，等等。爲貫徹落實修改後的(de)反不正當競争法，需要在《關于禁止侵犯商業秘密行爲的(de)若幹規定》的(de)基礎上，對(duì)商業秘密保護的(de)相關規定進行修改完善，細化(huà)相關法律規定，增強法律的(de)适用(yòng)性。

02 大(dà)力保護客戶名單破解企業維權難題

當前，制造業企業、外貿公司普遍存在銷售人(rén)員(yuán)擅自持有客戶名單、擅自入股同行獲利、擅自成立同行業搶客戶、擅自飛(fēi)單低價銷售、擅自跳槽侵權等現象，企業面臨舉證難、取證難、成本高(gāo)、周期長(cháng)、維權難、訴訟難、執行難等種種困難，如果不能通(tōng)過強制規定進行管控，那麽銷售人(rén)員(yuán)、管理(lǐ)人(rén)員(yuán)有恃無恐，打擊侵犯商業秘密行爲也(yě)會困難重重。

因此，《征求意見稿》拟規定，權利人(rén)經過商業成本的(de)付出，形成了(le)在一定期間内相對(duì)固定的(de)且具有獨特交易習(xí)慣等内容的(de)客戶名單，可(kě)以獲得(de)商業秘密保護。

客戶名單一般是指客戶的(de)名稱、地址、聯系方式以及交易的(de)習(xí)慣、意向、内容等構成的(de)區(qū)别于相關公知信息的(de)特殊客戶信息，包括彙集衆多(duō)客戶的(de)客戶名冊，以及保持長(cháng)期穩定交易關系的(de)特定客戶。客戶基于對(duì)職工個(gè)人(rén)的(de)信賴而與職工所在單位進行市場(chǎng)交易，該職工離職後，能夠證明(míng)客戶自願選擇與自己或者其新單位進行市場(chǎng)交易的(de)，應當認定沒有采用(yòng)不正當手段。

來(lái)自天津市市場(chǎng)監管委的(de)何茂斌提出，在商業秘密侵權案件中，權利人(rén)與侵權人(rén)往往具有一定的(de)關聯點。通(tōng)常是權利人(rén)掌握商業秘密的(de)員(yuán)工離職後到侵權人(rén)處就職，該員(yuán)工原來(lái)的(de)工作内容、觸秘範圍等情況可(kě)以作爲界定秘密點的(de)事前參考，這(zhè)樣可(kě)以有的(de)放矢，事半功倍。案件後期還(hái)要和(hé)在侵權人(rén)處現場(chǎng)檢查所獲得(de)的(de)證據相結合，隻有在現場(chǎng)突擊檢查中獲得(de)相關載體證據的(de)信息才能作爲最後結案階段的(de)秘密點。

擔任多(duō)家上市公司與高(gāo)新技術企業商業秘密保護顧問的(de)資深業内人(rén)士孫家恩認爲，當前，企業的(de)客戶名單，成爲制造業企業、外貿企業的(de)“命根子”，許多(duō)客戶名單通(tōng)過參加交易會、展會等渠道來(lái)獲得(de)，也(yě)投入人(rén)力物(wù)力财力與時(shí)間從互聯網彙集方式而獲得(de)，有的(de)成爲簽約、交易客戶，有的(de)因爲沒有交易而成爲未來(lái)潛在客戶，從商業價值考慮，通(tōng)過商業秘密保護的(de)客戶名單不應是形成了(le)在一定期間内相對(duì)固定的(de)且具有獨特交易習(xí)慣。因此，他(tā)建議(yì)對(duì)“客戶名單”的(de)定義修改爲“權利人(rén)的(de)客戶名單，應當通(tōng)過商業成本的(de)付出而獲得(de)的(de)”。

03增加材料提交要求規範相應執法程序

在對(duì)涉嫌侵犯商業秘密行爲的(de)查處方面，《征求意見稿》拟增加對(duì)權利人(rén)提交材料的(de)要求、委托鑒定、案件中止等内容，明(míng)确了(le)證據保全中的(de)查封、扣押等情形，進一步規範了(le)相應的(de)執法程序，方便一線執法人(rén)員(yuán)進行辦案實踐。

《征求意見稿》拟規定，權利人(rén)認爲其商業秘密受到侵害，向市場(chǎng)監督管理(lǐ)部門舉報侵權行爲時(shí)，應當提供其擁有的(de)商業信息符合商業秘密的(de)法定條件，以及其商業秘密被侵犯等證明(míng)材料。

認定商業秘密符合法定條件的(de)材料，包括但不限于下(xià)列情形：商業秘密的(de)研發過程和(hé)完成時(shí)間；商業秘密的(de)載體和(hé)表現形式、具體内容等不爲公衆所知悉；商業秘密具有的(de)商業價值；對(duì)該項商業秘密所采取的(de)保密措施。

權利人(rén)提交以下(xià)材料之一的(de)，視爲其已提供初步證據合理(lǐ)表明(míng)其商業秘密被侵犯：

• 有證據表明(míng)涉嫌侵權人(rén)有渠道或者機會獲取商業秘密，且涉嫌侵權人(rén)使用(yòng)的(de)信息與權利人(rén)的(de)商業秘密實質上相同；

• 有證據表明(míng)涉嫌侵權人(rén)有渠道或者機會獲取商業秘密，且保密設施被涉嫌侵權人(rén)以不正當手段破壞；

• 有證據表明(míng)商業秘密已被涉嫌侵權人(rén)披露、使用(yòng)或者有被披露、使用(yòng)的(de)風險；

• 權利人(rén)提交了(le)與該案相關的(de)民事訴訟、刑事訴訟或其他(tā)法定程序中所形成的(de)陳述、供述、鑒定意見、評估報告等證據，用(yòng)于合理(lǐ)表明(míng)其商業秘密被侵犯；

• 有其他(tā)證據表明(míng)商業秘密被涉嫌侵權人(rén)侵犯。

對(duì)此，北(běi)京大(dà)成律師事務所律師魏士廪分(fēn)析認爲，這(zhè)些規定是對(duì)反不正當競争法新增條款内容的(de)回應。除反不正當競争法規定證據之外，其他(tā)能夠起到初步證明(míng)商業秘密被涉嫌侵權人(rén)侵犯的(de)也(yě)可(kě)以作爲材料提交。相比訴訟，向市場(chǎng)監管部門舉報侵權作爲更加靈活便捷的(de)救濟手段，介入行政幹預進行查處，可(kě)以及時(shí)協助權利人(rén)維護權益。因此，對(duì)于商業秘密的(de)保護力度更加增強。

04明(míng)确雙方舉證責任實行舉證責任倒置

《征求意見稿》拟對(duì)業内高(gāo)度關注的(de)認定商業秘密侵權行爲的(de)舉證責任問題予以明(míng)确：權利人(rén)能證明(míng)涉嫌侵權人(rén)所使用(yòng)的(de)信息與自己主張的(de)商業秘密實質上相同，同時(shí)能證明(míng)涉嫌侵權人(rén)有獲取其商業秘密的(de)條件，而涉嫌侵權人(rén)不能提供或者拒不提供其所使用(yòng)的(de)信息是合法獲得(de)或者使用(yòng)的(de)證據的(de)，市場(chǎng)監督管理(lǐ)部門可(kě)以根據有關證據，認定涉嫌侵權人(rén)存在侵權行爲。

據悉，我國目前商業秘密侵權案件權利人(rén)勝訴率普遍不高(gāo)，其中一個(gè)很重要原因是，商業秘密案件中權利人(rén)舉證難度較大(dà)。反不正當競争法修訂前，在商業秘密侵權案件中，舉證責任基本都由商業秘密權利人(rén)完成。

對(duì)此現象，修訂後的(de)反不正當競争法規定，在侵犯商業秘密的(de)民事審判程序中，商業秘密權利人(rén)提供初步證據，證明(míng)其已經對(duì)所主張的(de)商業秘密采取保密措施，且合理(lǐ)表明(míng)商業秘密被侵犯，涉嫌侵權人(rén)應當證明(míng)權利人(rén)所主張的(de)商業秘密不屬于本法規定的(de)商業秘密。這(zhè)種舉證責任倒置的(de)做(zuò)法，一定程度上減輕了(le)商業秘密權利人(rén)的(de)舉證責任。

魏士廪認爲，《征求意見稿》的(de)這(zhè)條規定明(míng)确和(hé)細化(huà)了(le)舉證責任的(de)分(fēn)配原則，與反不正當競争法第三十二條相銜接。依本條所述，權利人(rén)需證明(míng)涉嫌侵權人(rén)所使用(yòng)的(de)信息與自己主張的(de)商業秘密實質相同且侵權人(rén)有獲取商業秘密的(de)條件，即初步證據要求後，舉證責任便在涉嫌侵權人(rén)一方，涉嫌侵權人(rén)不能提供或拒絕提供自身合法獲得(de)或使用(yòng)證據的(de)，市場(chǎng)監督管理(lǐ)部門可(kě)以根據現有證據認定侵權。

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