來(lái)源：江蘇省泰州市高(gāo)港區(qū)人(rén)民檢察院

挪用(yòng)資金罪有三種行爲類型:歸個(gè)人(rén)使用(yòng)或者借貸給他(tā)人(rén)、進行營利活動、進行非法活動。從字面含義看，這(zhè)三種行爲也(yě)可(kě)能會存在交叉和(hé)重疊。比如，營利活動有非法和(hé)合法的(de)區(qū)别，歸個(gè)人(rén)使用(yòng)和(hé)借貸給他(tā)人(rén)可(kě)能用(yòng)于營利活動，也(yě)可(kě)能不營利。鑒于以上情況，如何認定具體行爲類型，特别是認定是否屬于“營利活動”，是司法實踐中的(de)難題。

厘清上述行爲類型的(de)範圍和(hé)邊界，不能僅僅從字面含義著(zhe)手，而要立足挪用(yòng)資金罪所保護的(de)法益來(lái)體系化(huà)認定。挪用(yòng)資金罪屬于财産犯罪，其保護的(de)法益首先是資金的(de)占有、使用(yòng)和(hé)收益權。但并不是所有侵害資金占有、使用(yòng)和(hé)收益權的(de)行爲都應當以刑事手段來(lái)規範。爲了(le)與民事侵權相區(qū)分(fēn)，隻有那些可(kě)能會給資金帶來(lái)嚴重風險的(de)挪用(yòng)行爲才應當以犯罪論處。在用(yòng)于營利活動的(de)情形下(xià)，隻有那些可(kě)能給資金造成虧損風險的(de)行爲才應定罪處罰。

從資金風險角度體系性把握“營利活動”的(de)範圍。

資金本應由相關單位控制，行爲人(rén)的(de)挪用(yòng)行爲使資金脫離應有控制，轉爲其他(tā)人(rén)占有、使用(yòng)、收益，并處于風險之中，這(zhè)是挪用(yòng)資金罪的(de)實質處罰依據。不同用(yòng)途對(duì)資金安全的(de)侵犯程度不同，根據行爲對(duì)資金造成的(de)風險大(dà)小，刑法區(qū)分(fēn)爲歸個(gè)人(rén)使用(yòng)、用(yòng)于營利活動、用(yòng)于非法活動三種情形，并設置了(le)不同的(de)時(shí)間、數額标準。從刑法規定來(lái)看，行爲的(de)風險系數越大(dà)，對(duì)時(shí)間和(hé)金額的(de)要求就越低。比如，挪用(yòng)資金歸個(gè)人(rén)使用(yòng)的(de)，需要同時(shí)符合數額較大(dà)、超過三個(gè)月(yuè)未還(hái)的(de)條件;進行非法活動的(de)，則對(duì)時(shí)間和(hé)金額均沒有要求。由此可(kě)以看出，用(yòng)于營利活動給資金帶來(lái)的(de)風險要大(dà)于“歸個(gè)人(rén)使用(yòng)”情形，小于用(yòng)于“違法活動”的(de)情形。

歸個(gè)人(rén)使用(yòng)或借貸他(tā)人(rén)

資金是種類物(wù)，歸個(gè)人(rén)使用(yòng)後，沒有用(yòng)于單位正常的(de)用(yòng)途，實際處于失控狀态。刑法對(duì)此拟定三個(gè)月(yuè)期限，認爲達到這(zhè)個(gè)期限後，不可(kě)控因素增多(duō)，就具有危害資金安全的(de)抽象危險。同樣，如何認定“超過三個(gè)月(yuè)未還(hái)”的(de)時(shí)間節點，也(yě)應以最大(dà)限度保護資金安全的(de)方式來(lái)計算(suàn)。無論是以被害人(rén)報案時(shí)間，還(hái)是公安機關立案時(shí)間來(lái)計算(suàn)，都可(kě)能作爲一種介入因素中斷挪用(yòng)資金的(de)持續性。而實際上，行爲人(rén)挪用(yòng)資金，隻要資金沒有歸還(hái)，就一直處于失控狀态，資金安全得(de)不到保障。行爲人(rén)對(duì)資金的(de)這(zhè)種持續性侵害不會因爲犯罪行爲被發現或者進入刑事訴訟程序而得(de)以恢複，隻要持續的(de)時(shí)間達到了(le)法定的(de)期限，就可(kě)推定行爲具有了(le)抽象危險，屬于犯罪行爲。因此，從防範資金風險的(de)角度來(lái)看，“超過三個(gè)月(yuè)未還(hái)”的(de)認定，應以挪用(yòng)行爲持續的(de)時(shí)間爲依據。

用(yòng)戶營利活動

挪用(yòng)資金用(yòng)于營利活動，不需要持續三個(gè)月(yuè)期限，在行爲的(de)違法性評價上，需要與“歸個(gè)人(rén)使用(yòng)”情形有所區(qū)分(fēn)。這(zhè)裏營利活動并不是指所有可(kě)能帶來(lái)收益的(de)行爲，而是針對(duì)那些既可(kě)能盈利，也(yě)可(kě)能産生虧損的(de)活動。也(yě)就是說，在這(zhè)種情形下(xià)，挪用(yòng)行爲對(duì)資金安全的(de)侵害，不是來(lái)自于失控時(shí)間長(cháng)短，而是來(lái)自資金虧損的(de)風險。如果隻是存入銀行收取定期、活期利息，或者購(gòu)買保本型的(de)理(lǐ)财産品，不會出現本金虧損的(de)，則不宜認定爲挪用(yòng)資金用(yòng)于營利活動，而應以“歸個(gè)人(rén)使用(yòng)”來(lái)評價。

用(yòng)于非法活動

在挪用(yòng)資金用(yòng)于非法活動的(de)情形下(xià)，由于非法活動爲國家所禁止，所以，一旦被發現将會被取締。隻要将資金用(yòng)于非法活動，其安全性就失去保障，同時(shí)就具有一種抽象的(de)危險。因此，“非法活動”既包括走私、非法集資等犯罪活動，也(yě)包括賭博等一般違法行爲。對(duì)非法活動的(de)定性應從實質上來(lái)把握，違反程序法律規範，如主體不符合禁業規定，而活動本身是合法有效、正常經營的(de)，則不能認定爲“非法活動”，應按照(zhào)用(yòng)于“營利活動”認定。

從法益保護範圍和(hé)對(duì)象把握“營利活動”的(de)内涵。

實踐中對(duì)于“營利活動”有擴大(dà)解釋的(de)趨向。有的(de)直接套用(yòng)1998年最高(gāo)人(rén)民法院《關于審理(lǐ)挪用(yòng)公款案件具體應用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋》第2條第2款對(duì)營利活動所作列舉性的(de)說明(míng)，把存入銀行、購(gòu)買國債等均認定爲“營利活動”。這(zhè)種把挪用(yòng)資金與挪用(yòng)公款同等看待的(de)觀點有失妥當。挪用(yòng)公款罪與挪用(yòng)資金罪雖然都是挪用(yòng)型犯罪，但是兩者所侵犯的(de)法益還(hái)是存在一定區(qū)别。挪用(yòng)公款罪除侵犯公款的(de)使用(yòng)、收益權，使公款處于風險狀态外，還(hái)有保護國家工作人(rén)員(yuán)職務行爲廉潔性的(de)法益要求。由于國家工作人(rén)員(yuán)不得(de)從事營利性活動，所以，對(duì)“營利活動”進行擴大(dà)解釋合情合理(lǐ)。但是挪用(yòng)資金罪并不需要保護這(zhè)方面的(de)法益，因此在“營利活動”的(de)認定上，應限定在一定範圍内，不宜将一般存款、購(gòu)買國債等行爲均納入其中。

如前所述，從保護财産法益的(de)角度來(lái)看，隻有那些有可(kě)能産生虧損風險、危害所挪用(yòng)資金安全的(de)行爲，如購(gòu)買股票(piào)、高(gāo)風險理(lǐ)财産品、用(yòng)于經營企業等，才是挪用(yòng)資金罪所要規制的(de)“營利活動”。

有觀點認爲，行爲人(rén)挪用(yòng)資金用(yòng)于營利活動的(de)可(kě)罰性依據在于，其希望通(tōng)過挪用(yòng)行爲獲得(de)利益。但是從法益理(lǐ)論來(lái)看，不能以行爲人(rén)是否希望盈利以及是否實際盈利來(lái)判斷行爲的(de)違法性，而是要看刑法所要保護的(de)法益是否受到侵害。沒有對(duì)于法益的(de)危險，刑罰的(de)介入就是不應當的(de)。挪用(yòng)資金罪定罪的(de)依據是将資金用(yòng)于“營利活動”，而不是因爲行爲人(rén)具有“營利目的(de)”。具有營利目的(de)，反映了(le)行爲人(rén)對(duì)法益的(de)侵害程度相對(duì)更重。這(zhè)是因爲營利目的(de)驅使行爲人(rén)更積極主動和(hé)反複繼續地實施某種犯罪行爲，導緻行爲不斷擴大(dà)犯罪規模和(hé)加重法益侵害結果。但是，這(zhè)種主觀要素隻是反映了(le)行爲對(duì)法益侵害的(de)擴大(dà)效應，不能真正體現法益侵害的(de)具體手段和(hé)方式。因此，作爲挪用(yòng)資金罪違法性依據之一的(de)“用(yòng)于營利活動”，應當體現出對(duì)資金安全的(de)侵害性，也(yě)就是給資金所帶來(lái)的(de)風險。這(zhè)與表征行爲人(rén)主觀态度的(de)“營利目的(de)”有著(zhe)本質區(qū)别。

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